Bo Li (Lý Ba): “Chúng ta được tự do vì chúng ta sống với dân luật” (Charles de Secondat Montesquieu)
“Pháp trị” là một trong những khái niệm luôn được nói tới nhưng hiểu biết rất ít trong truyền thông đại chúng và đối thoại hàng ngày ở Trung Quốc hiện nay. Vậy pháp trị là gì? Tầm mức quan trọng của nó ra sao? Phải chăng có pháp trị là không có “nhân trị”? Pháp trị có những điều kiện thể chế và hàm lượng văn hóa gì? Làm sao để chúng ta đạt được nền pháp trị? Tôi dự định giải đáp những thắc mắc vừa nêu với một loạt bài tiểu luận. Trong bài này, tôi sẽ chú trọng đến ý nghĩa và giá trị của pháp trị. Trong tiểu luận kế (phát hành số tháng 6 của Perspectives), tôi sẽ bàn tới vấn đề thực thi pháp trị.
Khởi đầu, tôi muốn lưu ý rằng ngày nay khi nói đến “pháp trị”, chúng ta nói đến một vấn đề hoàn toàn khác hẳn với quan niệm “pháp trị” như một phương tiện của các pháp gia thời thượng cổ trong lịch sử Trung Hoa. Ngày nay khi nói tới “pháp trị”, chúng ta muốn mô tả bộ phận chủ yếu của nền trật tự xã hội và chính trị tìm thấy tại Hoa Kỳ và các nước tự do dân chủ thời đại hiện tại. Nói cách khác, bàn tới “pháp trị”, chúng ta muốn nói tới một truyền thống Tây phương phát xuất từ cộng hòa La Mã và đã được phát triển toàn vẹn bởi thuyết hiến pháp trị tự do, mà đặc điểm của nó, qua lời của Max Weber, là “ưu thế của luật pháp”.
Khác biệt giữa “dụng pháp trị” [*] và “pháp trị” thật quan trọng. Sống dưới “dụng pháp trị,” luật pháp là một công cụ của chính quyền, và nhà cầm quyền ở trên pháp luật. Trái hẳn lại, sống dưới “pháp trị,” không một ai vượt qua luật pháp, kể cả chính quyền. Cốt lõi của “pháp trị” là một cơ chế luật pháp độc lập. Theo pháp trị, quyền hạn của luật pháp không lệ thuộc quá nhiều vào tính chất phương tiện của luật, mà vào mức độ độc lập của luật, tức là tùy vào mức độ khác biệt và biệt lập giữa pháp luật với những cơ cấu tiêu chuẩn khác như chính trị và tôn giáo. Là một trật tự luật pháp độc lập, pháp trị có ít nhất ba ý nghĩa. Thứ nhất, pháp trị là công cụ điều chỉnh quyền lực của chính phủ. Thứ hai, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp luật. Thứ ba, pháp trị là thẩm quyền tài phán phải tuân theo thủ tục tố tụng đã được ấn định trước. Chúng ta sẽ bàn về từng ý nghĩa này của pháp trị.
Thứ nhất, là công cụ điều chỉnh quyền lực, pháp trị có hai nhiệm vụ: giới hạn sự chuyên quyền và lạm quyền của chính phủ, đồng thời khiến cho chính phủ trở nên sáng suốt và chính sách của nhà nước khôn ngoan hơn.
Đối lập của pháp trị là nhân trị. Có hai loại nhân trị. Loại thứ nhất là “thiểu số trị”, chẳng hạn như độc tài chuyên chế và tập đoàn chuyên chế. Loại thứ hai là “đa số trị”, thí dụ tiêu biểu là nền dân chủ Hy Lạp thượng cổ. Yếu tố chung của nhân trị là đặc trưng cho rằng “lãnh đạo thích gì thì đó là luật”. Thế nên, dưới nhân trị, không có hạn chế về sự việc lẫn phương cách nhà lãnh đạo (chính quyền) có thể làm.
Trái lại, khía cạnh chính yếu của pháp trị là “giới hạn”, nghĩa là pháp trị hạn chế quyền tùy nghi của chính phủ, kể cả quyền thay đổi luật lệ. Đây là lý do mà truyền thống pháp lý của Tây phương theo La Mã, chứ không theo Hy Lạp. Một trong những khó khăn lớn của nền dân chủ Hy Lạp thượng cổ là quan niệm về luật pháp của họ không bao gồm khái niệm giới hạn. Từ “eleutharia” trong tiếng Hy Lạp, thường được dịch là “tự do”, bao hàm sự tự do gồm cả nguyên tắc ý dân là luật. Nói cách khác, trong thời thượng cổ Hy Lạp, chính quyền (dân chủ) hoàn toàn không có một giới hạn nào, và dân ý thường trở thành luật nếu quần chúng muốn thế, cho dù đó là cảm xúc nhất thời hay lý tính lâu dài. “Một khi luật pháp mất đi tính chất thiêng liêng của nó, thì chính việc đặt dân ý lên trên luật pháp, khiến cho cai trị bằng luật pháp một lần nữa lại bị kết hợp và lẫn lộn với cai trị bằng con người” (Sartori, 1987, trang 307).
Khác với hệ thống Hy Lạp, hệ thống luật pháp La Mã giới hạn khả năng thay đổi luật lệ của người cầm quyền, và điểm này ảnh hưởng lớn lao đến nền pháp trị của người Anglo-Saxon. Cốt lõi của quan niệm pháp trị của người Anglo-Saxon là khái niệm quyền tùy nghi của chính phủ phải được giới hạn. “Hễ có tùy nghi là có chuyên quyền, và … trong một nền cộng hòa cũng vậy, chứ đừng nói đến quân chủ, quyền hạn tùy nghi của phía chính phủ có nghĩa là tình trạng bấp bênh về tự do pháp lý của phía nhân dân” (Dicey, 1982, trang 110). Theo các chính khách dân chủ tự do, giải pháp cho vấn đề này chính là pháp trị.
Ở Trung Quốc có hai quan niệm sai lầm thông thường. Thứ nhất, khi một số tác giả mô tả “nhân trị”, họ chỉ muốn nói tới “thiểu số trị”. Những tác giả này cho rằng một khi có dân chủ (“đa số trị”) là chúng ta có công lý và pháp trị. Họ quên rằng dân ý vẫn có thể cai trị cho dù có hay không có giới hạn hợp hiến hoặc hợp pháp. Không có giới hạn hợp hiến và hợp pháp, dân ý có thể hủy hoại y hệt, hoặc còn hơn sự tùy nghi hành động của “thiểu số”. Thí dụ tiêu biểu có thể liệt kê như những bất công trong thời dân chủ Hy Lạp cổ đại, hoặc sự khủng bố của cuộc Cách Mạng Pháp và những tội ác đối với nhân loại thực thi trong suốt cuộc Cách Mạng Văn Hóa tại Trung Quốc. Thứ hai, một số tác giả tại Trung Quốc cho rằng miễn là luật lệ trải qua các thủ tục dân chủ thì nó đại diện cho dân ý (general will) (nói theo kiểu Rousseau) và thế là có luật pháp công bằng. Các tác giả này quên rằng “ý kiến phổ thông” không hoàn toàn có nghĩa là “dân ý” (như Rousseau đã từng cảnh báo với chúng ta hơn hai trăm năm trước). Ý kiến phổ thông không những sai lạc với quan niệm dân ý của Rousseau mà còn chống đối và hủy hoại dân ý nữa.
Nói cho rõ hơn, làm sao có thể chế ngự sự chuyên quyền của chính phủ? Câu trả lời nằm trong những nguyên lý hệ trọng của pháp trị. Thứ nhất, nếu chúng ta muốn giới hạn tính bất nhất của nhà cầm quyền, thì pháp trị đòi hỏi phải thượng tôn luật pháp thay vì thượng tôn chính phủ hay bất kỳ đảng phái nào. Theo luật gia danh tiếng người Anh, A. V. Dicey, “Pháp trị, trước hết, có nghĩa là sự tuyệt đối thượng tôn luật pháp chứ không phải là ảnh hưởng của quyền lực chuyên chế, và loại bỏ hẳn tính độc đoán, các đặc quyền, và sự tùy tiện của nhà cầm quyền.”(Dicey, 1982, trang 120).
Thứ hai, nếu chính phủ bị hạn chế về sử dụng quyền tùy nghi, họ phải đi theo những thủ tục luật pháp đã định và đã thông báo. Theo như F. A. Hayek nói, pháp trị “nghĩa là chính quyền với tất cả việc làm của họ phải nằm trong phạm vi của luật lệ đã định và thông báo trước – luật lệ khiến cho chúng ta có thể tiên đoán khá chắc chắn phương pháp nhà cầm quyền sử dụng quyền bắt buộc của họ trong bất cứ tình huống nào, và dựa vào đó mà chúng ta hoạch định những công việc cá nhân” (Hayek, 1994, trang 80). Thí dụ, trong hiến pháp và hình luật, có điều khoản ngăn cấm luật “hồi tố”, nghĩa là không ai phải thụ hình cho một tội danh không được định nghĩa từ trước trong luật pháp. Nói cách khác, chính phủ không thể tự nhiên định ra một tội danh nào đó và áp dụng hiệu lực của nó để xử lý những vi phạm trước đó. Lý do căn bản của nguyên tắc này là, thứ nhất, chính phủ không được phép lạm quyền bằng cách trị tội người dân vì chính trị hoặc những lý do mà nhà nước thấy tiện lợi cho mình; thứ hai, thật vô cùng bất công và áp chế khi chính phủ truy tố người dân mà hành vi đó đã không bị xem là trái luật trong thời điểm thực hiện; thứ ba, nếu cứ truy tố dân chúng theo cách đó thì sẽ có quá nhiều biến đổi và làm cho luật pháp bị mất hiệu năng.
Việc pháp trị được xem là phương cách câu thúc quyền lực của chính phủ luôn được thừa nhận, nhưng giá trị nhận thức của nó trong việc nâng cao tính hợp lý của chính quyền thường ít được thông hiểu. Pháp trị không những hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ, mà còn khiến cho chính phủ sáng suốt và rõ ràng hơn trong lúc quyết nghị. Thí dụ như Giáo sư Stephen Holmes viết, “chỉ có hiến pháp nào mà hạn chế được khả năng bịt miệng đối lập của chính quyền thì … mới có thể gia tăng mức độ khôn ngoan và hợp pháp của những chính sách đã được quyết định” (Holmes, 1995, trang 8). Một thí dụ khác, lý do chính mà các chính khách dân chủ tự do không tin tưởng vào thuyết dân ý của pháp luật, khi không có pháp trị làm giới hạn, là ý kiến quần chúng dễ dàng bị sai lạc bởi sự si mê, cảm xúc và phi lý nhất thời. Do đó, các chính khách dân chủ tự do đòi hỏi phải có pháp trị chính vì nó giúp chúng ta xử sự theo lương tri và quyền lợi lâu dài.
Cần có một chú thích về liên hệ giữa pháp trị và thuyết tự do [hiến định] ở đây. Thuyết tự do đòi hỏi phải có một chính quyền có giới hạn , và tự nó nhận thức được rằng pháp trị (hiểu như công cụ điều chỉnh quyền lực của chính phủ) là một định chế cần thiết. Chúng ta có thể nói thuyết tự do đòi hỏi phải có pháp trị, và pháp trị chính là sự thể hiện thành định chế các tư tưởng tự do. Về phương diện lịch sử, pháp trị đã có trước thuyết tự do. Theo Dicey, pháp trị hay thượng tôn luật pháp đã được thiết lập vững chắc ở Anh Quốc từ trước cuối thế kỷ 16, khi thuyết tự do như một triết lý chính trị và xã hội còn chưa hoàn toàn được hình thành – John Locke (đại biểu của tư tưởng này) sinh năm 1632 và Đệ Nhị Luận Thuyết về Chính Quyền của ông được phát hành lần đầu vào năm 1690. Tuy nhiên, pháp trị, hiểu như một khí cụ hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ có lẽ đã tạo nên một nền móng vững chắc về văn hóa và định chế cho sự ra đời của thuyết tự do ở Anh Quốc, mà điều giảng nòng cốt của thuyết này là chính quyền giới hạn và quyền làm cách mạng của người dân.
Ý nghĩa thứ hai của pháp trị, theo Dicey, là sự bình đẳng trước pháp luật. “Không những là … không một ai vượt trên được luật pháp, mà (đây là điểm khác biệt) … mỗi một người, ở bất cứ cấp bậc hay địa vị nào, đều phải tuân theo luật pháp thông thường của quốc gia và phải phục tùng quyền tài phán của các tòa án thông thường … Cho dù một quân nhân hay giáo sĩ, từ địa vị của mình, nhận lãnh những nghĩa vụ pháp lý mà người khác được miễn, (nói chung) họ vẫn không thể trốn tránh những nghĩa vụ của một công dân bình thường” (Dicey, 1982, trang 114-115). Theo Dicey, ngay cả vào năm 1915, nguyên tắc pháp trị này cũng không hoàn toàn đúng tại các nước tự do dân chủ ở Âu Châu. Tại Anh Quốc, đến năm 1915, lý thuyết bình đẳng pháp luật đã được “đẩy đến giới hạn tột bực”, nhưng ở Pháp, viên chức chính quyền vẫn được “tới một mức nào đó, miễn theo luật pháp thông thường của tổ quốc, được bảo vệ ngoài phạm vi quyền hạn của tòa án thông thường, và trên vài lãnh vực chỉ phải phục tùng luật lệ chính thức được quản lý bởi cơ quan chính phủ” (Dicey, 1982, trang 115). Tuy nhiên, đến nay, bình đẳng trước pháp luật đã là lý thuyết được công nhận rộng rãi tại tất cả các nước tự do dân chủ, mặc dù, ở phạm vi bên lề, mỗi quốc gia khác nhau có thể có giải thích khác nhau về di sản của sự bình đẳng đó.
Ý nghĩa thứ ba của pháp trị là luật pháp theo một hình thức hoặc thủ tục đã được ấn định trước. Luật pháp có hình thức hoặc thủ tục là gì? Trước khi trả lời câu hỏi này, chúng ta cần phải trả lời một câu hỏi sơ khởi trước đã: hình thức chủ nghĩa là gì? Max Weber phân loại các hệ thống pháp lý thành bốn thứ: có hình thức không hợp lý, có bản thể không hợp lý, có hình thức có hợp lý, và có bản thể có hợp lý. Lý nói về tính đại cương và phổ biến của luật pháp. Hình thức nói về đặc tính mà tiêu chuẩn tạo luật và tìm luật tự nó là nội hàm của hệ thống pháp lý; nghĩa là, toàn bộ luật lệ, trình tự, và quyết định đều có thể được suy diễn từ chính hệ thống pháp lý. Ngược hẳn lại, một hệ thống pháp lý nhấn mạnh vào phẩm chất bản thể của việc tạo luật và tìm luật chỉ sử dụng các yếu tố bên ngoài luật pháp, như đạo đức, cảm xúc, tôn giáo hoặc chính trị, để thẩm định các trường hợp. Theo Weber, chỉ có hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý mới có thể đạt được “ưu thế luật pháp” (pháp trị) qua việc áp dụng một cách nhất quán luật lệ phổ thông, bởi vì chỉ có hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý mới có thể giữ vững một “hệ thống luật lệ trừu tượng bất biến” cần thiết cho pháp trị.
Một hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý, theo truyền thống luật pháp Tây phương, cũng mang lại công lý mà chúng ta ao ước. Loại công lý này được gọi là tư pháp theo thủ tục, “có nghĩa là, để đạt tới công lý, phải áp dụng một cách nhất quán các luật lệ và thủ tục đã tạo nên hệ thống tư pháp theo định chế (Shen, 2000, trang 31). Đặc biệt hơn, công lý theo thủ tục bao gồm nhiều nguyên tắc. Thứ nhất, hệ thống pháp lý bắt buộc phải có một bộ luật toàn vẹn và công bằng về thể thức quyết nghị và thủ tục. Thứ nhì, những luật lệ công bằng về quyết nghị và thủ tục phải được định trước và thông báo trước. Thứ ba, những luật lệ công bằng về quyết nghị và thủ tục này phải được áp dụng một cách trong sáng. Thứ tư, những luật lệ về quyết nghị và thủ tục này phải được áp dụng một cách nhất quán. Khi cả bốn điều kiện này đều thỏa đáng, các thẩm phán và luật sư Tây phương nói họ đã đạt được công lý, gọi là công lý theo thủ tục. Xin lưu ý là ý niệm về công lý này liên quan tới quá trình và thủ tục nhiều hơn là kết quả. Theo như Selznick, “Sự hợp pháp của các chính sách và luật lệ liên hệ nhiều tới cách thức các chính sách và luật lệ này được tạo ra và áp dụng hơn là nội dung của chúng” (Selznick, 1969, được trích dẫn trong Shen, 2000, trang 30). Nói cách khác, miễn là quá trình được công bằng, trong sáng và không thay đổi, thì công lý và sự hợp pháp được thực thi.
Một thí dụ có thể làm sáng tỏ điểm khác biệt giữa công lý theo thủ tục với công lý theo bản thể. Nếu thực sự có người đã giết hại một người khác, công lý theo bản thể đòi hỏi kẻ sát nhân bị trừng phạt theo đúng luật. Tuy nhiên, nếu kẻ sát nhân bị cảnh sát tra tấn bất hợp pháp đến độ thú tội, và nhờ vào bản thú tội này, cảnh sát tìm được chứng cớ thuyết phục (bằng cớ chứng minh tội trạng vượt ngoài nghi ngờ hợp lý), như vũ khí gây án, xác nạn nhân v.v… để tòa kết án kẻ sát nhân (dẫn đến kết quả là lập được công lý theo bản thể), nhưng lại không đạt được công lý có thủ tục, vì quá trình tìm ra tội đã vi phạm quyền căn bản của kẻ sát nhân, một công dân, trước khi bị kết án, vẫn được hưởng trọn vẹn sự bảo vệ của các đạo luật bảo vệ dân quyền..
Trong trường hợp này, dựa theo thủ tục của hình luật đã thiết lập, một chánh án Hoa Kỳ sẽ không cho phép bản thú tội (lấy được nhờ tra tấn) và bất cứ thứ gì tìm được trực tiếp từ bản thú tội (như vũ khí gây án hay xác chết) trở thành chứng cớ tại tòa. Do đó, bồi thẩm đoàn sẽ không dược coi những thứ này là chứng vật, và nếu công tố viên không có bằng chứng tốt nào khác, kẻ sát nhân rất có thể được trắng án, cho dù công lý có tính cách bản thể đòi hỏi kẻ sát nhân phải bị trừng phạt (chẳng hạn vũ khí gây án và xác chết đã có thể chứng thực tội trạng vượt hẳn sự nghi ngờ hợp lý vì kẻ sát nhân biết án khí và xác chết ở đâu, và án khí có mang dấu tay của kẻ sát nhân). Theo lối này và trong trường hợp này, ở Hoa Kỳ, công lý theo thủ tục thắng công lý theo bản thể. Cuối cùng, vị chánh án Hoa Kỳ sẽ tuyên bố đã đạt được công lý, đơn giản chỉ vì luật lệ về thủ tục đã định sẵn (thí dụ, chứng cớ thu thập bất hợp pháp không được tr̀inh tại tòa) được áp dụng một cách trong sáng và không thay đổi.
Một nhà ngoại giao nổi tiếng người Trung Hoa tại Mỹ có lần than phiền với các người bạn Mỹ rằng Hoa Kỳ không nên trách cứ Trung Quốc vi phạm nhân quyền. Chính nước Mỹ, nhà ngoại giao này nhận xét, không phải là xã hội công bằng. Ông ta dùng vụ án O.J. Simpson làm thí dụ cho sự thiếu sót công lý trong xã hội Mỹ. Với tất cả chứng cớ, nhà ngoại giao này nói, hiển nhiên là ông Simpson có tội, và đại đa số dân Mỹ cũng nghĩ rằng ông ta có tội, nhưng tòa án đã tha bổng ông ta trong phiên tòa đại hình. Nhà ngoại giao này đã rất kinh ngạc khi nêu lên câu hỏi: “Thế là công lý à?” Rõ ràng là ông ta không hiểu được khái niệm về công lý theo thủ thủ tục. Trong vụ O.J. Simpson, vị chánh án đã mạnh dạn kết luận rằng công lý đã được thực thi vì phiên tòa đã diễn ra theo đúng những thủ tục đã định và thông báo trước một cách ngay thẳng, trong sáng và không thay đổi. Nếu chính quyền không thể chứng minh tội của ông Simpson vượt ngoài sự nghi ngờ hợp lý, ông Simpson phải được tha bổng. Luật lệ thủ tục này (chứng minh có tội vượt ngoài sự nghi ngờ hợp lý trong một phiên tòa bình thường) đã là một luật lệ pháp lý thiết lập từ trước khi phiên tòa bắt đầu, và đã được áp dụng một cách ngay thẳng, trong sáng và không thay đổi trong phiên tòa của ông Simpson.
Có lẽ quý vị nêu câu hỏi: chú trọng vào công lý-theo-thủ tục có hợp lý hay không? Câu trả lời chung là có. Trong một hệ thống mà công lý theo thủ tục bị hy sinh cho công lý theo bản thể, thì sự nguy hiểm của việc chính phủ chuyên quyền và sự đe dọa đến tự do cá nhân sẽ quá lớn. Dần dần, hệ thống đó cũng sẽ dẫn tới bất công có tính cách bản thể. Trái lại, trong một hệ thống chú trọng vào công lý theo thủ tục, sự chuyên quyền của chính phủ sẽ được kiểm soát, tự do sẽ được bảo vệ, và công lý có tính cách bản thể sẽ được bảo tồn lâu dài (nếu chúng ta tin tưởng rằng sự thật tốt nhất là được thu thập qua tranh đấu và tranh luận giữa các phe bình đẳng).
Nói rõ hơn, công lý theo thủ tục có ít nhất ba giá trị. Thứ nhất, nếu không có thủ tục công bình và hợp pháp, không thể bảo đảm là kết quả sẽ hợp pháp (nghĩa là không thể bảo đảm được công lý theo bản thể). Như vậy, công lý có thủ tục được xem là điều kiện cần thiết cho công lý theo bản thể. Đây là lý do tại sao truyền thống luật pháp Tây phương coi trọng công lý có nghi thức hoặc thủ tục hơn là bên Đông Á, nơi chú trọng vào công lý có tính cách bản thể. Thật ra, một số luật gia Tây phương xem công lý có thủ tục là phương pháp hữu hiệu duy nhất để đạt được công lý có tính cách bản thể, và theo các vị này công lý theo thủ tục phải là mối quan tâm duy nhất cho các phe trong một hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý.
Thứ nhì, công lý theo thủ tục là một điều kiện dùng để hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ và bảo vệ tự do cá nhân. Khi chính phủ bắt buộc phải tuân theo những thủ tục trong sáng, ngay thẳng và được quy định trước, trước khi họ có thể tước đoạt mạng sống, tự do hay tài sản của người nào, thì mức nguy hiểm của sự chuyên quyền sẽ được giảm thiểu và viễn cảnh các quyền cá nhân bị tước đoạt một cách sai lầm cũng sẽ được giảm bớt nhiều.
Thứ ba, như Max Weber đề ra, công lý theo thủ tục đem đến tính nhất quán, khả tri và khả tính là những điều chúng ta mong muốn trong cuộc sống kinh tế và xã hội. Giá trị thứ hai này của công lý theo thủ tục hoàn toàn độc lập với bất cứ giá trị nào của công lý theo bản thể, và củng cố lập luận tôn trọng công lý theo thủ tục của truyền thống Tây phương.
Cần nêu lên một chú thích về hình thức chủ nghĩa ở đây. Các tác giả Marxist thường chỉ trích nền pháp trị tư bản là lừa bịp. Trong ngôn ngữ của các tác giả này, “hình thức” thường đồng nghĩa với “nông cạn” và “giả dối”, và sự khác biệt giữa công lý có hình thức và công lý có tính cách bản thể trở thành khác biệt giữa công lý bề ngoài và công lý có thật. Sự phân loại về pháp trị này là một kiểu phân loại cực kỳ sai lầm. Trong luật pháp Tây phương, có hình thức hoàn toàn chẳng dính líu gì đến nông cạn và giả dối. “Ở tâm điểm của từ ‘hình thức chủ nghĩa’ … tồn tại một khái niệm về thể thức quyết nghị theo luật lệ” (Schauer, 1988, trang 510). Hơn thế nữa, có hình thức có lẽ là cách duy nhất mà một hệ thống pháp lý có thể đạt được sự hợp lý nào đó. Giáo sư Giovanni Sartori đặt điểm này trong những từ mạnh hơn: “Khi nói đến ‘hình thức pháp lý’, chúng ta đơn cử một điều kiện tất yếu của hệ thống luật pháp. Hình thái của luật pháp và bản chất luật pháp-theo-thủ tục tạo thành … những đặc tính mà nhờ đó luật pháp là luật pháp … Hình thức là phương pháp, không phải kết quả”.
Chúng ta đã bàn đến ba ý nghĩa chính yếu của quan niệm Tây phương về pháp trị. Có nhiều điều cần lưu ý ở đây. Thứ nhất, tới nay chúng ta đã bỏ qua một câu hỏi cơ bản. Những điều luật hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ và thiết lập công lý có hình thức không thể là bất cứ loại luật nào. Chúng còn phải “có tính cách dân sự” (nói theo kiểu Montesquieu) hoặc những luật lệ công bằng mang tính cách bản thể. Tới giờ chúng ta đã bỏ qua không trả lời câu hỏi, “luật nào là dân sự và công bằng?” Nói cách khác, chúng ta đã hoàn toàn chỉ chú trọng vào hình thức của luật pháp, không phải nội dung của luật pháp. Sự chú trọng này không phải là ngẫu nhiên, bởi vì nó đã là điểm trọng tâm của luật khoa Tây phương trong vòng cả trăm năm nay. Trong hệ thống tự do dân chủ Tây phương, công lý có tính cách bản thể (công bằng về nội dung), nói theo tiếng Latin là từ “iustum”, đã được bảo đảm bởi thể chế hợp hiến. “Một số lớn các công cụ hiến định được tạo ra để giúp cho trong tiến trình lập pháp ius (luật trong tiếng Latin) luôn gắn liền với iustum (công lý) hầu giúp cho luật pháp luôn luôn là những luật lệ đúng đắn.Vì lẽ này cơ quan lập pháp được giao cho các dân biểu và họ sẽ phải trả lời với cử tri theo định kỳ. Cũng vì lý do này mà chúng ta không khoán trắng cho những người được bầu lên, mà chúng ta xem họ là những người tạm cầm quyền bị kiềm chế và ràng buộc trong vai trò đại diện” (Sartori, 1987, trang 322-323). Chính nhờ vậy, luật khoa Tây phương mới có thể chú trọng hoàn toàn vào hình thức của luật pháp.
Tuy nhiên, chỉ chú trọng hoàn toàn vào hình thức của luật pháp cũng đáng lo lắm. Sở dĩ các nhà luật học tây phương có thể chuyên chú vào định nghĩa thuần túy có tính hình thức của luật pháp là nhờ họ có sẵn bảo đảm của hiến pháp về công lý-theo-bản chất. Nhưng như Sartori nói: “Rủi thay…trường phái luật học hình thức đã hoàn toàn bỏ sót…một thực tế là chính định nghĩa về luật học hình thức đã giả thiết sự hiện hữu của một nhà nước hợp hiến trước đó rồi. Cho nên, nếu không xây dựng một nhà nước hiến định trước, mà chỉ chú trọng vào việc trau chuốt tính hình thức của luật pháp, thì sẽ không cứu vãn được nguy cơ sụp đổ của tòa nhà luật pháp” (Sartori, 1987, trang 323). Do đó, khi chúng ta nghiên cứu về quan niệm pháp trị của Tây phương, chúng ta không nên quên rằng các học giả luật khoa Tây phương đã sống trong quốc gia hợp hiến quá lâu, nên thường lãng quên tầm mức quan trọng của đặc tính tự do hiến định trong việc bảo đảm nội dung công bằng của luật pháp. Người Trung Quốc chúng ta không có được sự xa xỉ này – chúng ta chưa có một nhà nước hợp hiến. Khi nói về phạm vi luật pháp tại Trung Quốc, chúng ta không nên chỉ chú trọng vào hình thức của luật pháp, mà chúng ta cũng nên đặc biệt để ý đến nội dung của luật pháp. Thật ra, khi đọc những tiểu luận kế tiếp chúng ta sẽ thấy, khi không có một nhà nước hợp hiến, hầu như chúng ta không thể đảm bảo bất cứ chuyện gì: từ nội dung đến hình thức của luật pháp đều không thể bảo đảm là công bằng. Nói cách khác, không có một nhà nước hợp hiến, công lý theo bản thể hay công lý theo thủ tục, trong việc lập pháp lẫn hành pháp, đều không được bảo đảm. Vì thế trong bài luận kế, chúng ta sẽ dành nhiều thời giờ cho chủ nghĩa hợp hiến tự do.
Thứ nhì, đề cao pháp trị không có nghĩa là chúng ta nên, hoặc có thể, loại bỏ nhân trị. Nghĩa đen của pháp trị cũng có giá phải trả (chẳng hạn như sự cứng ngắc của nó) và trong vài trường hợp nó cũng mâu thuẫn với ý thức về công lý của chúng ta. Thêm vào đó, hoàn toàn loại bỏ nhân trị có lẽ là việc bất khả. Nói cho cùng, luật pháp không tự nhiên mà có; nó phải được một số người nào đó tạo ra. Việc hành pháp không phải tự động; nó phải được thi hành bởi một số người nào đó. Ngay cả trong các quốc gia dân chủ tự do tiến bộ nhất của thời đại chúng ta – những quốc gia được xem là có hệ thống pháp trị hoàn chỉnh nhất – yếu tố con người đóng một vai trò quan trọng trong việc tạo nên truyền thống, phong tục, và văn hóa về tổ chức, những thành phần trọng yếu trong guồng máy dân chủ tự do. Câu hỏi thực sự không phải là chúng ta nên loại bỏ hay gìn giữ nhân trị. Câu hỏi thực sự là làm sao để quân bình giữa pháp trị và nhân trị khiến chúng ta đạt được tự do, bình đẳng và công lý. Về khía cạnh này, chỉ có chủ nghĩa hợp hiến tự do là hệ thống thành công. “Chủ nghĩa hợp hiến tự do chính là kỹ xảo để vừa duy trì những lợi điểm của [cả pháp trị lẫn nhân trị] vừa giảm thiểu những nhược điểm riêng của chúng” (Sartori, 1987, trang 308). Chúng ta sẽ bàn đến vấn đề này trong tiểu luận sau.
Trong bài này chúng ta đã bàn về ý nghĩa và những lý tưởng của pháp trị. Trong bài kế tiếp, chúng ta sẽ quay sang việc thi hành pháp trị, đặc biệt là chủ nghĩa hợp hiến tự do.
Bo Li (Lý Ba)
What Is Rule of Law?
Tiểu luận “Pháp trị là gì?”, nguyên tác bằng Anh ngữ của Lý Ba, một luật sư Trung Hoa làm việc tại công ty Luật Davis Polk & Wardwell tại New York, viết cho Perspectives, tạp chí trực tuyến của tổ chức Overseas Young Chinese Forum (www.oycf.org). Ông cũng là đồng-chủ biên của tạp chí trực tuyến này . Tiểu luận này được đăng trên tạp chí Perspectives, bộ I, số 5, ngày 30/04/2000, tại “What Is Rule of Law?”
“Pháp trị” là một trong những khái niệm luôn được nói tới nhưng hiểu biết rất ít trong truyền thông đại chúng và đối thoại hàng ngày ở Trung Quốc hiện nay. Vậy pháp trị là gì? Tầm mức quan trọng của nó ra sao? Phải chăng có pháp trị là không có “nhân trị”? Pháp trị có những điều kiện thể chế và hàm lượng văn hóa gì? Làm sao để chúng ta đạt được nền pháp trị? Tôi dự định giải đáp những thắc mắc vừa nêu với một loạt bài tiểu luận. Trong bài này, tôi sẽ chú trọng đến ý nghĩa và giá trị của pháp trị. Trong tiểu luận kế (phát hành số tháng 6 của Perspectives), tôi sẽ bàn tới vấn đề thực thi pháp trị.
Khởi đầu, tôi muốn lưu ý rằng ngày nay khi nói đến “pháp trị”, chúng ta nói đến một vấn đề hoàn toàn khác hẳn với quan niệm “pháp trị” như một phương tiện của các pháp gia thời thượng cổ trong lịch sử Trung Hoa. Ngày nay khi nói tới “pháp trị”, chúng ta muốn mô tả bộ phận chủ yếu của nền trật tự xã hội và chính trị tìm thấy tại Hoa Kỳ và các nước tự do dân chủ thời đại hiện tại. Nói cách khác, bàn tới “pháp trị”, chúng ta muốn nói tới một truyền thống Tây phương phát xuất từ cộng hòa La Mã và đã được phát triển toàn vẹn bởi thuyết hiến pháp trị tự do, mà đặc điểm của nó, qua lời của Max Weber, là “ưu thế của luật pháp”.
Khác biệt giữa “dụng pháp trị” [*] và “pháp trị” thật quan trọng. Sống dưới “dụng pháp trị,” luật pháp là một công cụ của chính quyền, và nhà cầm quyền ở trên pháp luật. Trái hẳn lại, sống dưới “pháp trị,” không một ai vượt qua luật pháp, kể cả chính quyền. Cốt lõi của “pháp trị” là một cơ chế luật pháp độc lập. Theo pháp trị, quyền hạn của luật pháp không lệ thuộc quá nhiều vào tính chất phương tiện của luật, mà vào mức độ độc lập của luật, tức là tùy vào mức độ khác biệt và biệt lập giữa pháp luật với những cơ cấu tiêu chuẩn khác như chính trị và tôn giáo. Là một trật tự luật pháp độc lập, pháp trị có ít nhất ba ý nghĩa. Thứ nhất, pháp trị là công cụ điều chỉnh quyền lực của chính phủ. Thứ hai, pháp trị là sự bình đẳng trước pháp luật. Thứ ba, pháp trị là thẩm quyền tài phán phải tuân theo thủ tục tố tụng đã được ấn định trước. Chúng ta sẽ bàn về từng ý nghĩa này của pháp trị.
Thứ nhất, là công cụ điều chỉnh quyền lực, pháp trị có hai nhiệm vụ: giới hạn sự chuyên quyền và lạm quyền của chính phủ, đồng thời khiến cho chính phủ trở nên sáng suốt và chính sách của nhà nước khôn ngoan hơn.
Đối lập của pháp trị là nhân trị. Có hai loại nhân trị. Loại thứ nhất là “thiểu số trị”, chẳng hạn như độc tài chuyên chế và tập đoàn chuyên chế. Loại thứ hai là “đa số trị”, thí dụ tiêu biểu là nền dân chủ Hy Lạp thượng cổ. Yếu tố chung của nhân trị là đặc trưng cho rằng “lãnh đạo thích gì thì đó là luật”. Thế nên, dưới nhân trị, không có hạn chế về sự việc lẫn phương cách nhà lãnh đạo (chính quyền) có thể làm.
Trái lại, khía cạnh chính yếu của pháp trị là “giới hạn”, nghĩa là pháp trị hạn chế quyền tùy nghi của chính phủ, kể cả quyền thay đổi luật lệ. Đây là lý do mà truyền thống pháp lý của Tây phương theo La Mã, chứ không theo Hy Lạp. Một trong những khó khăn lớn của nền dân chủ Hy Lạp thượng cổ là quan niệm về luật pháp của họ không bao gồm khái niệm giới hạn. Từ “eleutharia” trong tiếng Hy Lạp, thường được dịch là “tự do”, bao hàm sự tự do gồm cả nguyên tắc ý dân là luật. Nói cách khác, trong thời thượng cổ Hy Lạp, chính quyền (dân chủ) hoàn toàn không có một giới hạn nào, và dân ý thường trở thành luật nếu quần chúng muốn thế, cho dù đó là cảm xúc nhất thời hay lý tính lâu dài. “Một khi luật pháp mất đi tính chất thiêng liêng của nó, thì chính việc đặt dân ý lên trên luật pháp, khiến cho cai trị bằng luật pháp một lần nữa lại bị kết hợp và lẫn lộn với cai trị bằng con người” (Sartori, 1987, trang 307).
Khác với hệ thống Hy Lạp, hệ thống luật pháp La Mã giới hạn khả năng thay đổi luật lệ của người cầm quyền, và điểm này ảnh hưởng lớn lao đến nền pháp trị của người Anglo-Saxon. Cốt lõi của quan niệm pháp trị của người Anglo-Saxon là khái niệm quyền tùy nghi của chính phủ phải được giới hạn. “Hễ có tùy nghi là có chuyên quyền, và … trong một nền cộng hòa cũng vậy, chứ đừng nói đến quân chủ, quyền hạn tùy nghi của phía chính phủ có nghĩa là tình trạng bấp bênh về tự do pháp lý của phía nhân dân” (Dicey, 1982, trang 110). Theo các chính khách dân chủ tự do, giải pháp cho vấn đề này chính là pháp trị.
Ở Trung Quốc có hai quan niệm sai lầm thông thường. Thứ nhất, khi một số tác giả mô tả “nhân trị”, họ chỉ muốn nói tới “thiểu số trị”. Những tác giả này cho rằng một khi có dân chủ (“đa số trị”) là chúng ta có công lý và pháp trị. Họ quên rằng dân ý vẫn có thể cai trị cho dù có hay không có giới hạn hợp hiến hoặc hợp pháp. Không có giới hạn hợp hiến và hợp pháp, dân ý có thể hủy hoại y hệt, hoặc còn hơn sự tùy nghi hành động của “thiểu số”. Thí dụ tiêu biểu có thể liệt kê như những bất công trong thời dân chủ Hy Lạp cổ đại, hoặc sự khủng bố của cuộc Cách Mạng Pháp và những tội ác đối với nhân loại thực thi trong suốt cuộc Cách Mạng Văn Hóa tại Trung Quốc. Thứ hai, một số tác giả tại Trung Quốc cho rằng miễn là luật lệ trải qua các thủ tục dân chủ thì nó đại diện cho dân ý (general will) (nói theo kiểu Rousseau) và thế là có luật pháp công bằng. Các tác giả này quên rằng “ý kiến phổ thông” không hoàn toàn có nghĩa là “dân ý” (như Rousseau đã từng cảnh báo với chúng ta hơn hai trăm năm trước). Ý kiến phổ thông không những sai lạc với quan niệm dân ý của Rousseau mà còn chống đối và hủy hoại dân ý nữa.
Nói cho rõ hơn, làm sao có thể chế ngự sự chuyên quyền của chính phủ? Câu trả lời nằm trong những nguyên lý hệ trọng của pháp trị. Thứ nhất, nếu chúng ta muốn giới hạn tính bất nhất của nhà cầm quyền, thì pháp trị đòi hỏi phải thượng tôn luật pháp thay vì thượng tôn chính phủ hay bất kỳ đảng phái nào. Theo luật gia danh tiếng người Anh, A. V. Dicey, “Pháp trị, trước hết, có nghĩa là sự tuyệt đối thượng tôn luật pháp chứ không phải là ảnh hưởng của quyền lực chuyên chế, và loại bỏ hẳn tính độc đoán, các đặc quyền, và sự tùy tiện của nhà cầm quyền.”(Dicey, 1982, trang 120).
Thứ hai, nếu chính phủ bị hạn chế về sử dụng quyền tùy nghi, họ phải đi theo những thủ tục luật pháp đã định và đã thông báo. Theo như F. A. Hayek nói, pháp trị “nghĩa là chính quyền với tất cả việc làm của họ phải nằm trong phạm vi của luật lệ đã định và thông báo trước – luật lệ khiến cho chúng ta có thể tiên đoán khá chắc chắn phương pháp nhà cầm quyền sử dụng quyền bắt buộc của họ trong bất cứ tình huống nào, và dựa vào đó mà chúng ta hoạch định những công việc cá nhân” (Hayek, 1994, trang 80). Thí dụ, trong hiến pháp và hình luật, có điều khoản ngăn cấm luật “hồi tố”, nghĩa là không ai phải thụ hình cho một tội danh không được định nghĩa từ trước trong luật pháp. Nói cách khác, chính phủ không thể tự nhiên định ra một tội danh nào đó và áp dụng hiệu lực của nó để xử lý những vi phạm trước đó. Lý do căn bản của nguyên tắc này là, thứ nhất, chính phủ không được phép lạm quyền bằng cách trị tội người dân vì chính trị hoặc những lý do mà nhà nước thấy tiện lợi cho mình; thứ hai, thật vô cùng bất công và áp chế khi chính phủ truy tố người dân mà hành vi đó đã không bị xem là trái luật trong thời điểm thực hiện; thứ ba, nếu cứ truy tố dân chúng theo cách đó thì sẽ có quá nhiều biến đổi và làm cho luật pháp bị mất hiệu năng.
Việc pháp trị được xem là phương cách câu thúc quyền lực của chính phủ luôn được thừa nhận, nhưng giá trị nhận thức của nó trong việc nâng cao tính hợp lý của chính quyền thường ít được thông hiểu. Pháp trị không những hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ, mà còn khiến cho chính phủ sáng suốt và rõ ràng hơn trong lúc quyết nghị. Thí dụ như Giáo sư Stephen Holmes viết, “chỉ có hiến pháp nào mà hạn chế được khả năng bịt miệng đối lập của chính quyền thì … mới có thể gia tăng mức độ khôn ngoan và hợp pháp của những chính sách đã được quyết định” (Holmes, 1995, trang 8). Một thí dụ khác, lý do chính mà các chính khách dân chủ tự do không tin tưởng vào thuyết dân ý của pháp luật, khi không có pháp trị làm giới hạn, là ý kiến quần chúng dễ dàng bị sai lạc bởi sự si mê, cảm xúc và phi lý nhất thời. Do đó, các chính khách dân chủ tự do đòi hỏi phải có pháp trị chính vì nó giúp chúng ta xử sự theo lương tri và quyền lợi lâu dài.
Cần có một chú thích về liên hệ giữa pháp trị và thuyết tự do [hiến định] ở đây. Thuyết tự do đòi hỏi phải có một chính quyền có giới hạn , và tự nó nhận thức được rằng pháp trị (hiểu như công cụ điều chỉnh quyền lực của chính phủ) là một định chế cần thiết. Chúng ta có thể nói thuyết tự do đòi hỏi phải có pháp trị, và pháp trị chính là sự thể hiện thành định chế các tư tưởng tự do. Về phương diện lịch sử, pháp trị đã có trước thuyết tự do. Theo Dicey, pháp trị hay thượng tôn luật pháp đã được thiết lập vững chắc ở Anh Quốc từ trước cuối thế kỷ 16, khi thuyết tự do như một triết lý chính trị và xã hội còn chưa hoàn toàn được hình thành – John Locke (đại biểu của tư tưởng này) sinh năm 1632 và Đệ Nhị Luận Thuyết về Chính Quyền của ông được phát hành lần đầu vào năm 1690. Tuy nhiên, pháp trị, hiểu như một khí cụ hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ có lẽ đã tạo nên một nền móng vững chắc về văn hóa và định chế cho sự ra đời của thuyết tự do ở Anh Quốc, mà điều giảng nòng cốt của thuyết này là chính quyền giới hạn và quyền làm cách mạng của người dân.
Ý nghĩa thứ hai của pháp trị, theo Dicey, là sự bình đẳng trước pháp luật. “Không những là … không một ai vượt trên được luật pháp, mà (đây là điểm khác biệt) … mỗi một người, ở bất cứ cấp bậc hay địa vị nào, đều phải tuân theo luật pháp thông thường của quốc gia và phải phục tùng quyền tài phán của các tòa án thông thường … Cho dù một quân nhân hay giáo sĩ, từ địa vị của mình, nhận lãnh những nghĩa vụ pháp lý mà người khác được miễn, (nói chung) họ vẫn không thể trốn tránh những nghĩa vụ của một công dân bình thường” (Dicey, 1982, trang 114-115). Theo Dicey, ngay cả vào năm 1915, nguyên tắc pháp trị này cũng không hoàn toàn đúng tại các nước tự do dân chủ ở Âu Châu. Tại Anh Quốc, đến năm 1915, lý thuyết bình đẳng pháp luật đã được “đẩy đến giới hạn tột bực”, nhưng ở Pháp, viên chức chính quyền vẫn được “tới một mức nào đó, miễn theo luật pháp thông thường của tổ quốc, được bảo vệ ngoài phạm vi quyền hạn của tòa án thông thường, và trên vài lãnh vực chỉ phải phục tùng luật lệ chính thức được quản lý bởi cơ quan chính phủ” (Dicey, 1982, trang 115). Tuy nhiên, đến nay, bình đẳng trước pháp luật đã là lý thuyết được công nhận rộng rãi tại tất cả các nước tự do dân chủ, mặc dù, ở phạm vi bên lề, mỗi quốc gia khác nhau có thể có giải thích khác nhau về di sản của sự bình đẳng đó.
Ý nghĩa thứ ba của pháp trị là luật pháp theo một hình thức hoặc thủ tục đã được ấn định trước. Luật pháp có hình thức hoặc thủ tục là gì? Trước khi trả lời câu hỏi này, chúng ta cần phải trả lời một câu hỏi sơ khởi trước đã: hình thức chủ nghĩa là gì? Max Weber phân loại các hệ thống pháp lý thành bốn thứ: có hình thức không hợp lý, có bản thể không hợp lý, có hình thức có hợp lý, và có bản thể có hợp lý. Lý nói về tính đại cương và phổ biến của luật pháp. Hình thức nói về đặc tính mà tiêu chuẩn tạo luật và tìm luật tự nó là nội hàm của hệ thống pháp lý; nghĩa là, toàn bộ luật lệ, trình tự, và quyết định đều có thể được suy diễn từ chính hệ thống pháp lý. Ngược hẳn lại, một hệ thống pháp lý nhấn mạnh vào phẩm chất bản thể của việc tạo luật và tìm luật chỉ sử dụng các yếu tố bên ngoài luật pháp, như đạo đức, cảm xúc, tôn giáo hoặc chính trị, để thẩm định các trường hợp. Theo Weber, chỉ có hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý mới có thể đạt được “ưu thế luật pháp” (pháp trị) qua việc áp dụng một cách nhất quán luật lệ phổ thông, bởi vì chỉ có hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý mới có thể giữ vững một “hệ thống luật lệ trừu tượng bất biến” cần thiết cho pháp trị.
Một hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý, theo truyền thống luật pháp Tây phương, cũng mang lại công lý mà chúng ta ao ước. Loại công lý này được gọi là tư pháp theo thủ tục, “có nghĩa là, để đạt tới công lý, phải áp dụng một cách nhất quán các luật lệ và thủ tục đã tạo nên hệ thống tư pháp theo định chế (Shen, 2000, trang 31). Đặc biệt hơn, công lý theo thủ tục bao gồm nhiều nguyên tắc. Thứ nhất, hệ thống pháp lý bắt buộc phải có một bộ luật toàn vẹn và công bằng về thể thức quyết nghị và thủ tục. Thứ nhì, những luật lệ công bằng về quyết nghị và thủ tục phải được định trước và thông báo trước. Thứ ba, những luật lệ công bằng về quyết nghị và thủ tục này phải được áp dụng một cách trong sáng. Thứ tư, những luật lệ về quyết nghị và thủ tục này phải được áp dụng một cách nhất quán. Khi cả bốn điều kiện này đều thỏa đáng, các thẩm phán và luật sư Tây phương nói họ đã đạt được công lý, gọi là công lý theo thủ tục. Xin lưu ý là ý niệm về công lý này liên quan tới quá trình và thủ tục nhiều hơn là kết quả. Theo như Selznick, “Sự hợp pháp của các chính sách và luật lệ liên hệ nhiều tới cách thức các chính sách và luật lệ này được tạo ra và áp dụng hơn là nội dung của chúng” (Selznick, 1969, được trích dẫn trong Shen, 2000, trang 30). Nói cách khác, miễn là quá trình được công bằng, trong sáng và không thay đổi, thì công lý và sự hợp pháp được thực thi.
Một thí dụ có thể làm sáng tỏ điểm khác biệt giữa công lý theo thủ tục với công lý theo bản thể. Nếu thực sự có người đã giết hại một người khác, công lý theo bản thể đòi hỏi kẻ sát nhân bị trừng phạt theo đúng luật. Tuy nhiên, nếu kẻ sát nhân bị cảnh sát tra tấn bất hợp pháp đến độ thú tội, và nhờ vào bản thú tội này, cảnh sát tìm được chứng cớ thuyết phục (bằng cớ chứng minh tội trạng vượt ngoài nghi ngờ hợp lý), như vũ khí gây án, xác nạn nhân v.v… để tòa kết án kẻ sát nhân (dẫn đến kết quả là lập được công lý theo bản thể), nhưng lại không đạt được công lý có thủ tục, vì quá trình tìm ra tội đã vi phạm quyền căn bản của kẻ sát nhân, một công dân, trước khi bị kết án, vẫn được hưởng trọn vẹn sự bảo vệ của các đạo luật bảo vệ dân quyền..
Trong trường hợp này, dựa theo thủ tục của hình luật đã thiết lập, một chánh án Hoa Kỳ sẽ không cho phép bản thú tội (lấy được nhờ tra tấn) và bất cứ thứ gì tìm được trực tiếp từ bản thú tội (như vũ khí gây án hay xác chết) trở thành chứng cớ tại tòa. Do đó, bồi thẩm đoàn sẽ không dược coi những thứ này là chứng vật, và nếu công tố viên không có bằng chứng tốt nào khác, kẻ sát nhân rất có thể được trắng án, cho dù công lý có tính cách bản thể đòi hỏi kẻ sát nhân phải bị trừng phạt (chẳng hạn vũ khí gây án và xác chết đã có thể chứng thực tội trạng vượt hẳn sự nghi ngờ hợp lý vì kẻ sát nhân biết án khí và xác chết ở đâu, và án khí có mang dấu tay của kẻ sát nhân). Theo lối này và trong trường hợp này, ở Hoa Kỳ, công lý theo thủ tục thắng công lý theo bản thể. Cuối cùng, vị chánh án Hoa Kỳ sẽ tuyên bố đã đạt được công lý, đơn giản chỉ vì luật lệ về thủ tục đã định sẵn (thí dụ, chứng cớ thu thập bất hợp pháp không được tr̀inh tại tòa) được áp dụng một cách trong sáng và không thay đổi.
Một nhà ngoại giao nổi tiếng người Trung Hoa tại Mỹ có lần than phiền với các người bạn Mỹ rằng Hoa Kỳ không nên trách cứ Trung Quốc vi phạm nhân quyền. Chính nước Mỹ, nhà ngoại giao này nhận xét, không phải là xã hội công bằng. Ông ta dùng vụ án O.J. Simpson làm thí dụ cho sự thiếu sót công lý trong xã hội Mỹ. Với tất cả chứng cớ, nhà ngoại giao này nói, hiển nhiên là ông Simpson có tội, và đại đa số dân Mỹ cũng nghĩ rằng ông ta có tội, nhưng tòa án đã tha bổng ông ta trong phiên tòa đại hình. Nhà ngoại giao này đã rất kinh ngạc khi nêu lên câu hỏi: “Thế là công lý à?” Rõ ràng là ông ta không hiểu được khái niệm về công lý theo thủ thủ tục. Trong vụ O.J. Simpson, vị chánh án đã mạnh dạn kết luận rằng công lý đã được thực thi vì phiên tòa đã diễn ra theo đúng những thủ tục đã định và thông báo trước một cách ngay thẳng, trong sáng và không thay đổi. Nếu chính quyền không thể chứng minh tội của ông Simpson vượt ngoài sự nghi ngờ hợp lý, ông Simpson phải được tha bổng. Luật lệ thủ tục này (chứng minh có tội vượt ngoài sự nghi ngờ hợp lý trong một phiên tòa bình thường) đã là một luật lệ pháp lý thiết lập từ trước khi phiên tòa bắt đầu, và đã được áp dụng một cách ngay thẳng, trong sáng và không thay đổi trong phiên tòa của ông Simpson.
Có lẽ quý vị nêu câu hỏi: chú trọng vào công lý-theo-thủ tục có hợp lý hay không? Câu trả lời chung là có. Trong một hệ thống mà công lý theo thủ tục bị hy sinh cho công lý theo bản thể, thì sự nguy hiểm của việc chính phủ chuyên quyền và sự đe dọa đến tự do cá nhân sẽ quá lớn. Dần dần, hệ thống đó cũng sẽ dẫn tới bất công có tính cách bản thể. Trái lại, trong một hệ thống chú trọng vào công lý theo thủ tục, sự chuyên quyền của chính phủ sẽ được kiểm soát, tự do sẽ được bảo vệ, và công lý có tính cách bản thể sẽ được bảo tồn lâu dài (nếu chúng ta tin tưởng rằng sự thật tốt nhất là được thu thập qua tranh đấu và tranh luận giữa các phe bình đẳng).
Nói rõ hơn, công lý theo thủ tục có ít nhất ba giá trị. Thứ nhất, nếu không có thủ tục công bình và hợp pháp, không thể bảo đảm là kết quả sẽ hợp pháp (nghĩa là không thể bảo đảm được công lý theo bản thể). Như vậy, công lý có thủ tục được xem là điều kiện cần thiết cho công lý theo bản thể. Đây là lý do tại sao truyền thống luật pháp Tây phương coi trọng công lý có nghi thức hoặc thủ tục hơn là bên Đông Á, nơi chú trọng vào công lý có tính cách bản thể. Thật ra, một số luật gia Tây phương xem công lý có thủ tục là phương pháp hữu hiệu duy nhất để đạt được công lý có tính cách bản thể, và theo các vị này công lý theo thủ tục phải là mối quan tâm duy nhất cho các phe trong một hệ thống pháp lý có hình thức và hợp lý.
Thứ nhì, công lý theo thủ tục là một điều kiện dùng để hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ và bảo vệ tự do cá nhân. Khi chính phủ bắt buộc phải tuân theo những thủ tục trong sáng, ngay thẳng và được quy định trước, trước khi họ có thể tước đoạt mạng sống, tự do hay tài sản của người nào, thì mức nguy hiểm của sự chuyên quyền sẽ được giảm thiểu và viễn cảnh các quyền cá nhân bị tước đoạt một cách sai lầm cũng sẽ được giảm bớt nhiều.
Thứ ba, như Max Weber đề ra, công lý theo thủ tục đem đến tính nhất quán, khả tri và khả tính là những điều chúng ta mong muốn trong cuộc sống kinh tế và xã hội. Giá trị thứ hai này của công lý theo thủ tục hoàn toàn độc lập với bất cứ giá trị nào của công lý theo bản thể, và củng cố lập luận tôn trọng công lý theo thủ tục của truyền thống Tây phương.
Cần nêu lên một chú thích về hình thức chủ nghĩa ở đây. Các tác giả Marxist thường chỉ trích nền pháp trị tư bản là lừa bịp. Trong ngôn ngữ của các tác giả này, “hình thức” thường đồng nghĩa với “nông cạn” và “giả dối”, và sự khác biệt giữa công lý có hình thức và công lý có tính cách bản thể trở thành khác biệt giữa công lý bề ngoài và công lý có thật. Sự phân loại về pháp trị này là một kiểu phân loại cực kỳ sai lầm. Trong luật pháp Tây phương, có hình thức hoàn toàn chẳng dính líu gì đến nông cạn và giả dối. “Ở tâm điểm của từ ‘hình thức chủ nghĩa’ … tồn tại một khái niệm về thể thức quyết nghị theo luật lệ” (Schauer, 1988, trang 510). Hơn thế nữa, có hình thức có lẽ là cách duy nhất mà một hệ thống pháp lý có thể đạt được sự hợp lý nào đó. Giáo sư Giovanni Sartori đặt điểm này trong những từ mạnh hơn: “Khi nói đến ‘hình thức pháp lý’, chúng ta đơn cử một điều kiện tất yếu của hệ thống luật pháp. Hình thái của luật pháp và bản chất luật pháp-theo-thủ tục tạo thành … những đặc tính mà nhờ đó luật pháp là luật pháp … Hình thức là phương pháp, không phải kết quả”.
Chúng ta đã bàn đến ba ý nghĩa chính yếu của quan niệm Tây phương về pháp trị. Có nhiều điều cần lưu ý ở đây. Thứ nhất, tới nay chúng ta đã bỏ qua một câu hỏi cơ bản. Những điều luật hạn chế sự chuyên quyền của chính phủ và thiết lập công lý có hình thức không thể là bất cứ loại luật nào. Chúng còn phải “có tính cách dân sự” (nói theo kiểu Montesquieu) hoặc những luật lệ công bằng mang tính cách bản thể. Tới giờ chúng ta đã bỏ qua không trả lời câu hỏi, “luật nào là dân sự và công bằng?” Nói cách khác, chúng ta đã hoàn toàn chỉ chú trọng vào hình thức của luật pháp, không phải nội dung của luật pháp. Sự chú trọng này không phải là ngẫu nhiên, bởi vì nó đã là điểm trọng tâm của luật khoa Tây phương trong vòng cả trăm năm nay. Trong hệ thống tự do dân chủ Tây phương, công lý có tính cách bản thể (công bằng về nội dung), nói theo tiếng Latin là từ “iustum”, đã được bảo đảm bởi thể chế hợp hiến. “Một số lớn các công cụ hiến định được tạo ra để giúp cho trong tiến trình lập pháp ius (luật trong tiếng Latin) luôn gắn liền với iustum (công lý) hầu giúp cho luật pháp luôn luôn là những luật lệ đúng đắn.Vì lẽ này cơ quan lập pháp được giao cho các dân biểu và họ sẽ phải trả lời với cử tri theo định kỳ. Cũng vì lý do này mà chúng ta không khoán trắng cho những người được bầu lên, mà chúng ta xem họ là những người tạm cầm quyền bị kiềm chế và ràng buộc trong vai trò đại diện” (Sartori, 1987, trang 322-323). Chính nhờ vậy, luật khoa Tây phương mới có thể chú trọng hoàn toàn vào hình thức của luật pháp.
Tuy nhiên, chỉ chú trọng hoàn toàn vào hình thức của luật pháp cũng đáng lo lắm. Sở dĩ các nhà luật học tây phương có thể chuyên chú vào định nghĩa thuần túy có tính hình thức của luật pháp là nhờ họ có sẵn bảo đảm của hiến pháp về công lý-theo-bản chất. Nhưng như Sartori nói: “Rủi thay…trường phái luật học hình thức đã hoàn toàn bỏ sót…một thực tế là chính định nghĩa về luật học hình thức đã giả thiết sự hiện hữu của một nhà nước hợp hiến trước đó rồi. Cho nên, nếu không xây dựng một nhà nước hiến định trước, mà chỉ chú trọng vào việc trau chuốt tính hình thức của luật pháp, thì sẽ không cứu vãn được nguy cơ sụp đổ của tòa nhà luật pháp” (Sartori, 1987, trang 323). Do đó, khi chúng ta nghiên cứu về quan niệm pháp trị của Tây phương, chúng ta không nên quên rằng các học giả luật khoa Tây phương đã sống trong quốc gia hợp hiến quá lâu, nên thường lãng quên tầm mức quan trọng của đặc tính tự do hiến định trong việc bảo đảm nội dung công bằng của luật pháp. Người Trung Quốc chúng ta không có được sự xa xỉ này – chúng ta chưa có một nhà nước hợp hiến. Khi nói về phạm vi luật pháp tại Trung Quốc, chúng ta không nên chỉ chú trọng vào hình thức của luật pháp, mà chúng ta cũng nên đặc biệt để ý đến nội dung của luật pháp. Thật ra, khi đọc những tiểu luận kế tiếp chúng ta sẽ thấy, khi không có một nhà nước hợp hiến, hầu như chúng ta không thể đảm bảo bất cứ chuyện gì: từ nội dung đến hình thức của luật pháp đều không thể bảo đảm là công bằng. Nói cách khác, không có một nhà nước hợp hiến, công lý theo bản thể hay công lý theo thủ tục, trong việc lập pháp lẫn hành pháp, đều không được bảo đảm. Vì thế trong bài luận kế, chúng ta sẽ dành nhiều thời giờ cho chủ nghĩa hợp hiến tự do.
Thứ nhì, đề cao pháp trị không có nghĩa là chúng ta nên, hoặc có thể, loại bỏ nhân trị. Nghĩa đen của pháp trị cũng có giá phải trả (chẳng hạn như sự cứng ngắc của nó) và trong vài trường hợp nó cũng mâu thuẫn với ý thức về công lý của chúng ta. Thêm vào đó, hoàn toàn loại bỏ nhân trị có lẽ là việc bất khả. Nói cho cùng, luật pháp không tự nhiên mà có; nó phải được một số người nào đó tạo ra. Việc hành pháp không phải tự động; nó phải được thi hành bởi một số người nào đó. Ngay cả trong các quốc gia dân chủ tự do tiến bộ nhất của thời đại chúng ta – những quốc gia được xem là có hệ thống pháp trị hoàn chỉnh nhất – yếu tố con người đóng một vai trò quan trọng trong việc tạo nên truyền thống, phong tục, và văn hóa về tổ chức, những thành phần trọng yếu trong guồng máy dân chủ tự do. Câu hỏi thực sự không phải là chúng ta nên loại bỏ hay gìn giữ nhân trị. Câu hỏi thực sự là làm sao để quân bình giữa pháp trị và nhân trị khiến chúng ta đạt được tự do, bình đẳng và công lý. Về khía cạnh này, chỉ có chủ nghĩa hợp hiến tự do là hệ thống thành công. “Chủ nghĩa hợp hiến tự do chính là kỹ xảo để vừa duy trì những lợi điểm của [cả pháp trị lẫn nhân trị] vừa giảm thiểu những nhược điểm riêng của chúng” (Sartori, 1987, trang 308). Chúng ta sẽ bàn đến vấn đề này trong tiểu luận sau.
Trong bài này chúng ta đã bàn về ý nghĩa và những lý tưởng của pháp trị. Trong bài kế tiếp, chúng ta sẽ quay sang việc thi hành pháp trị, đặc biệt là chủ nghĩa hợp hiến tự do.
Bo Li (Lý Ba)
What Is Rule of Law?
Tiểu luận “Pháp trị là gì?”, nguyên tác bằng Anh ngữ của Lý Ba, một luật sư Trung Hoa làm việc tại công ty Luật Davis Polk & Wardwell tại New York, viết cho Perspectives, tạp chí trực tuyến của tổ chức Overseas Young Chinese Forum (www.oycf.org). Ông cũng là đồng-chủ biên của tạp chí trực tuyến này . Tiểu luận này được đăng trên tạp chí Perspectives, bộ I, số 5, ngày 30/04/2000, tại “What Is Rule of Law?”
Không có nhận xét nào: